O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, por 7 votos a 4, que créditos presumidos de ICMS concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal não podem compor a base de cálculo do PIS e da Cofins. O julgamento do Tema 843, concluído em 7 de outubro, reconhece que esses valores não representam riqueza nova que ingressa no patrimônio da empresa, mas uma redução de custos decorrente de incentivo fiscal estadual.
A decisão, porém, não autoriza a recuperação automática de valores relacionados a qualquer benefício de ICMS. A tese se aplica aos créditos presumidos. Isenções e reduções de base de cálculo funcionam de outra forma, assim como os créditos comuns de ICMS, decorrentes do imposto pago na compra de mercadorias. Também não se pode estender automaticamente o entendimento ao IRPJ e à CSLL, cuja discussão segue em outra frente no Superior Tribunal de Justiça.
Empresas de setores como frigoríficos, agroindústria e alimentos, têxtil e calçados, eletroeletrônicos, bens de capital, transporte, atacado e distribuição, além de exportadoras, podem estar entre as beneficiárias de programas estaduais de fomento. A identificação depende, contudo, da legislação de cada Estado. Há benefícios chamados de crédito presumido que operam de maneira diferente e exigem análise caso a caso.
Para avaliar se há valores a recuperar, a empresa precisa mapear os créditos presumidos usufruídos em cada período e verificar se eles foram incluídos na base do PIS e da Cofins. Essa conferência pode ser feita com base na EFD-Contribuições, na DCTF e na escrituração contábil e fiscal. Depois, é necessário calcular o valor recolhido a maior e atualizá-lo pela Selic.
Para recuperar os valores, vale o prazo de cinco anos, contados da data do ajuizamento da ação ou do pedido administrativo.
Os períodos a partir de 2024 exigem análise específica. A Lei nº 14.789/2023 alterou o tratamento tributário das subvenções, e o Tema 843 não resolve automaticamente todas as questões decorrentes da legislação posterior. A discussão sobre a incidência de IRPJ e CSLL sobre esses benefícios também segue em frente própria no STJ.
O julgamento terminou sem que o Supremo definisse a partir de quando a decisão produz efeitos, e a Fazenda Nacional ainda pode apresentar embargos de declaração pedindo essa limitação. Se a modulação vier, o histórico do próprio STF indica o desenho mais provável: a decisão valeria para o futuro e preservaria o direito ao passado apenas para quem já tivesse ação ajuizada até determinada data, como ocorreu na tese do século. Essa data é escolhida pelo tribunal, e não há como prevê-la.
A partir de 1º de janeiro de 2027, PIS e Cofins serão substituídos pela CBS. Isso não apaga o direito de discutir valores pagos indevidamente até 2026, observados os prazos aplicáveis. Esses valores não se confundem com os saldos credores de PIS e Cofins acumulados no regime não cumulativo, que poderão seguir as regras próprias de aproveitamento na transição. Também são diferentes dos créditos presumidos de CBS previstos para determinados estoques em 1º de janeiro de 2027.
A decisão do STF corrige o tratamento dos créditos presumidos de ICMS na base do PIS e da Cofins, mas sua aplicação prática depende da natureza do incentivo, do período de apuração e da comprovação dos recolhimentos. Por isso, a revisão dos benefícios estaduais e do histórico fiscal precisa começar pela análise de cada caso.
Por: Marcelo Costa Censoni Filho, sócio do Censoni Advogados Associados, especialista em Direito Tributário e CEO do Censoni Tecnologia Fiscal e Tributária.
Fonte: Portal Contábeis.
